Actualité mise à jour le 21/01/2025.
Vous souhaitez embaucher un salarié étranger ? Vous n’êtes pas seul dans cette situation, de nombreux employeurs font face à ce défi.
En effet, bon nombre d’employeurs français ont recours à la main d’œuvre étrangère pour assurer la continuité de leur activité, faute de candidats nationaux. Or, ce type d’embauche fait l’objet d’une réglementation abondante au sein de laquelle il est parfois difficile de s’y retrouver.
Revenons ensemble sur l’ensemble des règles applicables à l’embauche de travailleurs étrangers.
Précautions à prendre avant l’embauche d’un étranger
La prise en compte de la nationalité du candidat
Avant toute embauche, l’employeur doit s’assurer de la nationalité de la personne qu’il envisage d’embaucher, et ce peu important que l’étranger soit ou non déjà présent en France.
En effet, selon l’article L. 8251-1 du code du travail, nul ne peut, directement ou par personne interposée, engager, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.
Ainsi, pour exercer une activité salariée en France, la personne de nationalité étrangère doit être en possession d’un titre en cours de validité valant autorisation de travail. Toutefois, certaines catégories d’étrangers sont dispensées de détenir une autorisation de travail en raison de leur nationalité.
En effet, les ressortissants des États membres de l’Union européenne (UE) ainsi que les membres de leurs familles, les ressortissants des états parties à l’accord sur l’Espace Economique Européen (E.E.E.) nombres de l’U.E. (à savoir la Norvège, le Liechtenstein et l’Islande) et les ressortissants de la Confédération suisse, sont dispensés de l’obligation d’obtenir une autorisation de travail.
Ces communautaires et assimilés peuvent ainsi circuler, séjourner librement sur notre territoire s’ils sont en possession d’une carte d’identité ou d’un passeport en cours de validité, et à condition qu’ils ne représentent pas une menace pour l’ordre public.
Ces mêmes personnes peuvent également travailler en France sans détenir un titre de séjour ou une autorisation de travail.
Les ressortissants d’Andorre, de Monaco et de Saint-Marin font l’objet de dispositions spécifiques.
Par voie de conséquence, tout salarié ressortissant d’un pays tiers (c’est-à-dire non membre de l’U.E., de l’E.E.E ou de suisse) qui souhaite exercer une activité salariée en France, doit être en possession d’une autorisation de travail. C’est une condition sine qua non pour embaucher un salarié étranger.
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Les différents titres autorisant l’étranger à travailler en France
Un ressortissant étranger souhaitant venir travailler en France doit, en principe, être titulaire d’une autorisation de travail.
Celle-ci peut être limitée à certaines activités professionnelles ou zones géographiques.
À noter : si la profession visée est une activité réglementée, la possession de l’autorisation de travail n’est pas suffisante et l’intéressé devra alors démontrer être autorisé à exercer cette activité particulière.
Les différents documents et titres de séjour peuvent être regroupés en 3 grandes catégories :
- Ceux qui permettent d’exercer une activité professionnelle sans solliciter d’autorisation de travail (article R 5221-2 du code du travail, 1° à 20°).
Le nouvel article R 5221-2 du code du travail liste les 20 catégories d’étrangers exonérés d’autorisation de travail et précise pour chacun d’eux la condition de cette dispense. - Ceux qui permettent de travailler mais doivent faire l’objet d’une demande d’autorisation de travail au préalable (article R 5221-3, I du code du travail).
- Ceux qui doivent être accompagnés d’une autorisation de travail à part entière (article R 5221-3, II du code du travail).
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Exceptions à l’exigence d’une autorisation de travail
Est dispensé d’autorisation de travail, l’étranger qui entre en France afin d’y exercer une activité salariée pour une durée inférieure ou égale à 3 mois, dans un des domaines suivants :
- Les manifestations sportives, culturelles, artistiques et scientifiques.
- Les colloques, séminaires et salons professionnels.
- La production et la diffusion cinématographiques, audiovisuelles, du spectacle et de l’édition phonographique, lorsqu’il est artiste du spectacle ou personnel technique attaché directement à la production ou à la réalisation.
- Le mannequinat et la pose artistique.
- Les services à la personne et les employés de maison pendant le séjour en France de leurs employeurs particuliers.
- Les missions d’audit et d’expertise en informatique, gestion, finance, assurance, architecture et ingénierie, lorsqu’il est détaché en application des dispositions de l’article L. 1262-1 du code du travail.
- Les activités d’enseignement dispensées, à titre occasionnel, par des professeurs invités.
Dans les activités visées ci-dessus, le travailleur étranger est dispensé de détenir une autorisation de travail. Il devra toutefois, a minima, détenir un titre lui permettant de séjourner en France.
Embauche d’un étranger résidant en France
Pour l’embauche d’un étranger, les démarches incombant à l’employeur vont différer selon que le candidat à l’embauche se trouve déjà en France ou non.
Si l’étranger réside déjà en France, il appartiendra à l’employeur de vérifier au préalable le titre de séjour dont est titulaire la personne.
Hypothèse n°1 : l’étranger est titulaire d’un titre de séjour avec autorisation de travail
Il appartient alors à l’employeur de vérifier son authenticité et l’étendue de l’autorisation de travail.
Ces vérifications s’effectuent auprès du préfet du département du lieu d’embauche d’un travailleur étranger.
Cette démarche à réaliser auprès des services de la Préfecture, doit être effectuée au moins 2 jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche.
Elle doit être faite par lettre datée, signée et recommandée avec avis de réception ou par courrier électronique, accompagnée d’une copie du document produit par l’étranger. Il convient de se rendre sur le site de la Préfecture du département afin de vérifier sous quelle forme doit être réalisée cette formalité.
Sans réponse dans les 2 jours ouvrables suivant la réception de la demande, l’obligation de l’employeur de s’assurer de l’existence de l’autorisation de travail est considérée comme remplie.
À noter : cette vérification auprès de la Préfecture n’a pas à être effectuée lorsque l’étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi de France Travail.
Après vérification du titre de séjour et de l’autorisation de travail, l’employeur peut alors procéder aux formalités habituelles pour embaucher le salarié étranger.
À lire : La prime de pouvoir d’achat 2021.
Hypothèse n°2 : l’étranger est titulaire d’un titre de séjour qui ne comporte pas d’autorisation de travail
L’étranger doit passer, à son initiative, par la procédure dite de changement de statut.
Hypothèse n°3 : le candidat à l’embauche n’a pas de titre de séjour et est en situation irrégulière
L’étranger pourra faire la demande d’une admission exceptionnelle au séjour qui lui permettra d’obtenir un titre de séjour avec autorisation de travail s’il dispose d’une promesse d’embauche.
Des dispositions spécifiques s’appliquent aux étrangers accompagnants d’un enfant malade ainsi qu’aux demandeurs d’asile, lesquels sont déjà présents en France.
Embaucher un salarié étranger non présent en France
La procédure de demande d’autorisation de travail
Une demande dématérialisée…
Lorsque l’étranger candidat à l’embauche en France ne détient pas de titre de séjour l’autorisant à travailler, son futur employeur doit alors faire la demande d’une autorisation de travail, par le biais de la procédure d’introduction de l’étranger.
Le décret du 31 mars 2021 redéfinit les modalités de la demande d’autorisation de travail.
Depuis le 6 avril 2021, un télé service permet à l’employeur d’adresser sa demande par voie dématérialisée (Accueil | Étrangers en France (interieur.gouv.fr)).
Cette demande est à adresser au préfet du département dans lequel l’établissement employeur a son siège.
Un arrêté du 1er avril dernier liste les pièces que l’employeur doit fournir à l’appui de sa demande.
La demande d’autorisation sous format dématérialisée se veut être une procédure simple, permettant de déposer rapidement une demande.
À connaitre : Obligation pour les employeurs de sensibiliser leurs salariés aux gestes qui sauvent avant leur départ à la retraite.
Mais soumise au respect de plusieurs conditions
Auparavant, l’obtention d’une autorisation de travail était soumise à la seule appréciation par le préfet de critères réglementaires.
Le décret du 31 mars 2021 redéfinit les conditions exigées pour obtenir l’accord du préfet sur l’autorisation de travail :
- S’agissant de l’emploi : l’emploi doit figurer sur la liste régionale des métiers en tension fixée par l’arrêté du 1er avril 2021, ou l’offre pour cet emploi doit avoir fait l’objet d’une publication préalable pendant un délai de 3 semaines auprès des organismes concourant au service public et n’a pu être satisfaite par aucune candidature correspondant aux caractéristiques du poste proposé.
- S’agissant de l’employeur : il doit être en règle avec la législation sociale.
En 1er lieu, l’employeur souhaitant recourir à l’embauche d’un travailleur étranger, doit remplir les obligations déclaratives sociales liées à son statut ou à son activité.
De plus, l’employeur ne doit pas avoir fait l’objet d’une condamnation pénale pour travail illégal ou pour avoir méconnu ses obligations générales en matière de santé et de sécurité, ni avoir commis de manquements graves constatés par l’administration dans les matières suscitées.
D’autre part, l’employeur ne doit pas avoir fait l’objet de sanctions administratives en matière de détachement ou de travail illégal.
Enfin, l’employeur ou l’entreprise d’accueil et le salarié doivent satisfaire aux conditions réglementaires d’exercice de l’activité considérée, quand de telles conditions sont exigées.
S’agissant du salaire proposé pour l’embauche, celui-ci doit être conforme aux dispositions du Code du travail sur le smic et à la rémunération minimale prévue par la Convention collective applicable à l’entreprise.
À lire : L’activité partielle des saisonniers.
Rôle de l’Ofii pour embaucher un salarié étranger
Dans le cadre de la procédure d’introduction de l’étranger (demande d’autorisation de travail), l’employeur sera amené à échanger avec l’Office Français de l’Immigration et de l’Intégration (Ofii), lequel constitue une aide précieuse pour l’employeur.
L’Ofii est un établissement public administratif chargé, sur l’ensemble du territoire français, du service public de l’accueil des étrangers titulaires pour la première fois d’un titre les autorisant à séjourner durablement en France.
Cet établissement public dispose d’un large réseau puisqu’il travaille avec tous les acteurs institutionnels français et étrangers et coopère notamment avec les préfectures et les ambassades.
Les missions de l’ofii sont nombreuses, ce qui en fait un acteur majeur de l’accueil et l’emploi de travailleurs étrangers sur notre territoire.
Embaucher un salarié étranger : Les sanctions liées à la méconnaissance de la réglementation relative à l’emploi de travailleurs étrangers
L’article L. 8251-1 du Code du travail, en son premier alinéa, prévoit expressément : « Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France ».
Tout infraction au premier alinéa de l’article est punie de 5 ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende (contre 15 000 € avant la parution de la loi du 26 janvier 2024). L’amende est prononcée autant de fois qu’il y a de salariés concernés.
En cas de récidive, le maximum prévu pour les amendes et pour les peines d’emprisonnement peut être doublé.
Des peines complémentaires sont également encourues : une exclusion des marchés publics, l’interdiction d’exercer une activité, la confiscation de biens, l’interdiction des droits civiques, l’inscription sur liste noire.
Le second alinéa de l’article L. 8251-1 du Code du travail prévoit « Il est également interdit à toute personne d’engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa. »
L’employeur qui ne respecte pas les dispositions susvisées est passible d’une amende prévue pour les contraventions de 5ème classe (1 500 €, pouvant passer à 3 000 € en cas de récidive dans le délai d’un an).
De lourdes sanctions administratives et pécuniaires sont également prévues (suppression des aides publiques en matière d’emploi et de formation professionnelles, remboursement de tout ou partie des aides perçues au cours des 12 derniers mois, fermeture temporaire de l’établissement, exclusion temporaire des contrats administratifs, suppression de toute mesure d’exonération ou réduction de cotisations de sécurité sociale…).
Enfin, peut également faire l’objet de sanctions civiles. L’article L. 8253-1 du Code du travail prévoit que l’employeur doit s’acquitter, pour chaque travailler étranger non autorisé à travailler, d’une contribution spéciale prenant la forme d’une amende administrative, prononcée suite à un procès-verbal de l’Inspection du travail pour emploi d’étranger sans titre. Cette amende administrative spéciale est égale à 5 000 fois le taux horaire minimum garanti (soit 4,22 € en 2025), soit 21 100 € par salarié. Cette amende peut être majorée en cas de récidive. Cette contribution spéciale est recouvrée par l’Etat, pour le compte de l’Ofii.
Le procès-verbal dressé par l’Inspection du travail peut avoir pour conséquence une remise en cause, par l’Urssaf des réductions et des exonérations des cotisations sociales
Bien connaître et respecter la réglementation relative à l’emploi de travailleurs étrangers revêt donc un enjeu majeur pour l’employeur.
Avant d’initier l’embauche d’un salarié de nationalité étrangère, nous vous invitons à contacter notre service Conseil social afin que nous vérifions ensemble la faisabilité de votre projet et les démarches à accomplir en amont.
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Sources de l’article sur l’embauche de travailleurs étrangers : Juristes en droit social Axens / Liaisons sociales quotidien / Editions législatives / Editions Francis Lefebvre / Service public.
